專利法之所以對外觀設(shè)計進行保護，是因為工業(yè)品外觀設(shè)計飽含了設(shè)計者的創(chuàng)造性勞動，優(yōu)秀的外觀設(shè)計可以大大增強產(chǎn)品在市場上的競爭力。在某一領(lǐng)域的成長期，利用技術(shù)優(yōu)勢可以使產(chǎn)品領(lǐng)先于競爭者。但是在技術(shù)成熟的領(lǐng)域中，主要競爭者之間差距不大，在這種情況下，只有那些設(shè)計新穎、富有美感的產(chǎn)品，才能博得消費者的青睞，給設(shè)計者和開發(fā)者帶來較大的市場份額。在積壓滯銷的產(chǎn)品中，有的產(chǎn)品并非技術(shù)落后，也非質(zhì)量低劣，恰恰是設(shè)計落后。人們購物時，買與不買不僅取決于商品的功能、功能、經(jīng)濟、安全這些基本標(biāo)準，還取決于例如舒適、溫馨、優(yōu)美以及能夠表達個性這些第二類標(biāo)準。隨著人們生活水平的提高，這一趨勢將日益明顯。

只有對外觀設(shè)計加以保護，是設(shè)計者、開發(fā)者的權(quán)利得到有效保護，才能激發(fā)其創(chuàng)造力，從而促進優(yōu)秀產(chǎn)品的開發(fā)和我國工業(yè)水平的提高。我國為保護外觀設(shè)計，建立可一整套專利保護制度。我認為，這些制度存在一些問題亟待解決：

一、審查標(biāo)準上的問題

我國外觀設(shè)計專利申請量及授權(quán)量均居世界第一，但外觀設(shè)計專利質(zhì)量水平較低，不少低劣的外觀設(shè)計魚目混珠于外觀設(shè)計專利之列。[①]在許多廠家和申請者的心目中，并沒有創(chuàng)造自己獨特產(chǎn)品、獨特造型的概念，模仿現(xiàn)象很嚴重。有的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品創(chuàng)造性很低，只是由十分常見的圖案和形狀進行簡單的組合而成，這樣使專利保護范圍過大，妨礙了相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展。申請授權(quán)的外觀設(shè)計專利中，屬于一般產(chǎn)品的外包裝和標(biāo)貼的占了相當(dāng)大的數(shù)量。在許多國家，這類標(biāo)貼和包裝不能作為外觀設(shè)計進行保護，只有構(gòu)成獨立產(chǎn)品的包裝物，才能作為一種產(chǎn)品的外觀設(shè)計保護。

引入創(chuàng)造性標(biāo)準

之所以造成上述問題，皆由我國外觀設(shè)計專利授權(quán)標(biāo)準所生?！秾＠ā返?SPAN lang=EN-US>23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者在國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”由此可見，現(xiàn)行專利法對授予外觀設(shè)計專利僅具新穎性標(biāo)準，而無創(chuàng)造性要求。這是一個明顯較低的授權(quán)標(biāo)準，從而直接導(dǎo)致了我國外觀設(shè)計專利的較低質(zhì)量水平，其不僅不利于鼓勵和保護創(chuàng)新設(shè)計，而且在市場競爭中產(chǎn)生了負面影響。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2003年“競爭與專利政策報告”即認為，低劣的專利質(zhì)量、法律標(biāo)準和程序又可能不經(jīng)意的產(chǎn)生反競爭的作用，造成無保證的支配力，及不合理成本的增加。[②]

我以為，在外觀設(shè)計專利授權(quán)中引入創(chuàng)造性標(biāo)準是提高專利質(zhì)量根本途徑。我國第三次修改專利法應(yīng)考慮引入創(chuàng)造性的標(biāo)準。這樣不僅使我國外觀設(shè)計專利授權(quán)標(biāo)準與國際接軌，更重要的是可以更好的鼓勵優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品設(shè)計申請專利，提高我國工業(yè)設(shè)計水平，增強產(chǎn)品的競爭力。

二、審查周期上的問題

我國對外觀設(shè)計實行初步審查制度，自申請人提出申請到獲得授權(quán)，至少需要8個月的時間。這種審查方式，較多的考慮到專利申請在規(guī)格、法律上的共性，以求達到公平?？墒轻槍δ承┨囟óa(chǎn)品，則忽視了相應(yīng)產(chǎn)品的個性，授權(quán)周期顯得相對緩慢[③]。在申請外觀設(shè)計專利保護的產(chǎn)品中，包裝類、紡織類產(chǎn)品占相當(dāng)大的比重。這些產(chǎn)品設(shè)計周期短，生命力短暫。對產(chǎn)品生產(chǎn)者而言，只需要在特定的時間內(nèi)對其產(chǎn)品進行相應(yīng)保護，并不指望該產(chǎn)品長期存在。如想冷飲產(chǎn)品及其包裝，生產(chǎn)企業(yè)只需要在一兩個夏天進行有效保護。同時，他們在完成設(shè)計后就進行產(chǎn)品投放準備。他們希望在準備工作時，就可以盡快獲得專利權(quán)。這樣，產(chǎn)品一上市，就可以獲得法律保護。外觀設(shè)計審批合格后，專利局將向其發(fā)出辦理登記手續(xù)通知書，通知申請人審批合格，可以授權(quán)。當(dāng)申請人按時交納了相應(yīng)費用，才可以授權(quán)。這樣對這些需要迅速獲得專利保護的申請人來說，產(chǎn)品被批準獲得法律保護的時間太晚了。當(dāng)產(chǎn)品獲得保護時，也是該產(chǎn)品在市場上黃金季節(jié)結(jié)束之時。

建立注冊制與非注冊制并存的外觀設(shè)計專利保護制度

《歐洲共同體外觀設(shè)計法》（Community Design Regulation）是2001年12月歐盟理事會通過的一項針對歐盟外觀設(shè)計保護的理事會法規(guī)。這一法規(guī)對于外觀設(shè)計實行注冊制與非注冊制并存保護制度：[④]

    (1)注冊制共同體外觀設(shè)計（Registered Community Design ,RCD）。注冊制共同體外觀設(shè)計必須向OHZM或成員國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)局提出注冊申請，經(jīng)OHZM形式審查合格后，方可獲準注冊。每項注冊制外觀設(shè)計的費用5年保護期350歐元。

    (2) 非注冊制共同體外觀設(shè)計（Unregistered Community Design ,UCD）。指在任何外觀設(shè)計自在歐盟公開之日起，無需提交任何申請文件或費用，即自動享有3年保護期。一項UCD允許一項外觀設(shè)計自其在歐盟境內(nèi)首次銷售起3年期限內(nèi)受到保護。該權(quán)利自動產(chǎn)生，只要該外觀設(shè)計完全滿足與注冊的共同體外觀設(shè)計相同的關(guān)于有效性規(guī)定。由于此種外觀設(shè)計保護期較短，因此適合于流行中的產(chǎn)品設(shè)計。

非注冊制的外觀設(shè)計保護對于時裝、新奇產(chǎn)品、玩具等需要立即且短期保護的產(chǎn)品來說，即為合適。這樣生產(chǎn)者可以大膽的在銷售旺季將產(chǎn)品投放市場，并且受到外觀設(shè)計保護。當(dāng)一件外觀設(shè)計處于其申請已提出但未被批準，因此不能主張權(quán)利的階段時，非注冊的外觀設(shè)計也可提供保護。因此建議我國亦建立此種制度。

雖然非注冊制非常有用，但是設(shè)計人如果要尋求最終保護，仍應(yīng)明確的獲得一項注冊的外觀設(shè)計，因為這種注冊的外觀設(shè)計在行使權(quán)利時無需證明該權(quán)利的存在及權(quán)利人的資格。

三、關(guān)于授予專利后的公告制度

《專利法》第40條規(guī)定：“實用新型和外觀設(shè)計專利申請經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予實用新型專利權(quán)或者外觀設(shè)計專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)子公告之日起生效。”可見，外觀設(shè)計獲得專利權(quán)保護后必須立即公告，這是申請人獲得專利權(quán)保護的必經(jīng)程序。公告本身沒有問題，問題在于公告是否可以被延遲呢？產(chǎn)品開發(fā)商在獲得專利權(quán)后，并不一定立即將產(chǎn)品投入銷售市場。如果此時將外觀設(shè)計公開，他人在幾天之內(nèi)便可能對其進行仿冒并率先投放市場。從而使專利權(quán)人的外觀設(shè)計無法獲得最有效的保護。

為了解決這一問題，《歐洲共同體外觀設(shè)計法》規(guī)定了延遲保護制度。注冊的外觀設(shè)計通常在注冊后即于共同體外觀設(shè)計公報中公開。但是，權(quán)利人可以請求延遲公開，延遲期限最長可達自申請日或優(yōu)先權(quán)日起30個月。延遲公開對于那些擁有若干外觀設(shè)計專利而尚未選定最后將行銷其中哪一種情況也十分有利。日本有申請保密制度。對于研制周期較長的產(chǎn)品，如汽車車型，從產(chǎn)品開發(fā)到上市平均兩年半，企業(yè)不希望過早的公開其外觀專利，針對這一需求，外觀設(shè)計專利申請內(nèi)容可以最為保密申請不被公開在外觀設(shè)計公報上，要求必須在一處申請之日起提出該要求，保密時間最長期限為3年。

我國可以借鑒延遲公開制度。權(quán)利人若不相立即公開其外觀設(shè)計，可以向國務(wù)院專利行政部門提出申請要求遲延公開，從而更有效的保護其外觀設(shè)計專利。

四、關(guān)于外觀設(shè)計專利的保護期限

我國外觀設(shè)計專利權(quán)保護期限為10年。在1993年申請的外觀設(shè)計中，獲得專利權(quán)并且專利權(quán)保護期限達到10年的不到10%。大多數(shù)人申請專利只為獲得專利權(quán)證書，從而獲得職稱、稅收等方面的利益。[⑤]因此其在獲得專利權(quán)之后并沒有將專利適用于工業(yè)商品生產(chǎn)的意識，很多專利因為專利權(quán)人的原因而喪失了專利權(quán)。有的專利權(quán)人則只為獲得短期商業(yè)利益，并不將其作為自己的一種品牌產(chǎn)品長期占領(lǐng)市場。而對于一些實力雄厚且具有戰(zhàn)略眼光的大企業(yè)來說，他們希望自己的產(chǎn)品可以長期占領(lǐng)市場，獲得法律有效保護。對他們講，10年保護期較為短暫。

對于外觀設(shè)計，其保護期限在各國法律中不盡相同：外觀設(shè)計在日本的保護期為自核準注冊之日起15年；在德國，其保護期限為自申請之日起20年；在英國，其保護期為自注冊之日起5年，可延長4次，每次5年；在美國，其保護期限為自核發(fā)證書之日起14年；在法國，其保護期限為自申請之日起25年，經(jīng)注冊人聲明還可延長25年。可見我國外觀設(shè)計專利保護期限與發(fā)達國家相比較為短暫。

我認為，既然主張實行注冊制與非注冊制并存的保護機制，那么對于核準注冊的外觀設(shè)計專利保護期限可以定為自申請之日起5年，可以續(xù)展4次，每次5年。這樣既可以適應(yīng)那些僅需要對外觀設(shè)計進行短期保護的權(quán)利人的需要，又可以滿足那些要求長期外觀設(shè)計專利保護的大企業(yè)的要求。

注釋：

[①]吳冬：《我國應(yīng)建立符合本國特色的外觀設(shè)計專利保護制度》，知識產(chǎn)權(quán)出版社。

[②]徐清平：《論我國工業(yè)品外觀設(shè)計的保護》，載《專利法研究2004》，知識產(chǎn)權(quán)出版社。

[③]鮑黎黎：《外觀設(shè)計保護制度與我國經(jīng)濟發(fā)展之適應(yīng)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2006，4。

[④]關(guān)于《歐洲共同體外觀設(shè)計法》的介紹，參見：《歐盟外觀設(shè)計專利制度介紹》，（英）David Musker,劉新宇、龍文譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2004，4。

[⑤]吳冬：《我國應(yīng)建立符合本國特色的外觀設(shè)計專利保護制度》，知識產(chǎn)權(quán)出版社。

(作者：山東省墾利縣人民法院 孟德龍)